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O uso de pregão na contratação de serviços de advocacia

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Autor: Iuri Vasconcelos Barros de Brito

CESA – Seccional Bahia – 28/09/2017

A modalidade licitatória denominada pregão foi instituída no ordenamento jurídico nacional através da Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, após edição de sucessivas medidas provisórias com o mesmo objeto.

Em vigor há mais de uma década, é cada vez mais frequente a utilização da referida modalidade de licitação para contratação de serviços de advocacia, a despeito da oposição há muito manifestada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Ainda em maio de 2011, ao julgar a Consulta nº 2007.18.05916-02, da relatoria do Conselheiro Federal Marcelo Cintra Zarif (BA), o Conselho Federal da OAB manifestou entendimento contrário à utilização de pregão para fins de contratação de serviços de advocacia, proferindo decisão com a seguinte ementa:

“Ementa n. 18/2011/COP. Pregão eletrônico. Menor preço. Contratação de serviços especializados de advocacia. Rejeição pela OAB, porquanto, de um lado, não garante a isonomia entre os participantes e, de outro, induz o lançamento de propostas em valores aviltantes para obtenção de contratação.”

Oportuno ressaltar que em seu voto o referido Conselheiro relator destacou a impossibilidade de regular a matéria através de provimento “porque, de um lado, o oferecimento de valores aviltantes para obtenção de serviços de advocacia já se caracteriza como infração disciplinar pelo Código de Ética, não justificando nova regulamentação, e, de outro, não possui a OAB poderes para proibir a realização de pregões dessa natureza”.

Mais recentemente, em fevereiro de 2014, a Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração da OAB Seção Paraná adotou esse mesmo entendimento e emitiu parecer reputando ilegal o uso do pregão para a contratação de serviços especializados de advocacia, “por não garantir a isonomia entre os participantes” e por não serem, ditos serviços, considerados comuns, “já que demandam intelectualidade e individualização nos seus préstimos, discrepando de um serviço comum assim entendido aquele padronizado pelo mercado”.

De fato, os artigos 13 e 25 da Lei 8.666/1993 consideram “serviços técnicos profissionais especializados” os trabalhos relativos a “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas”, estabelecendo, pois, hipótese de inexigibilidade de licitação para sua contratação pelos entes públicos.

De igual forma, o artigo 30 da Lei 13.303/2016, a chamada “Lei das Estatais”, autoriza as empresas públicas, as sociedade de economia mista, e suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a realizar contratação direta quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas”.

Por seu turno, o artigo 1º da Lei 10.520/2002 estabelece que a licitação na modalidade de pregão poderá ser adotada “para aquisição de bens e serviços comuns”, estes definidos em seu Parágrafo único como “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.

Pois bem. Em que pese o entendimento contrário da Ordem dos Advogados do Brasil, não se pode fechar os olhos ao fato de que a disseminação dessa modalidade de contratação parece estar em sintonia com a própria realidade atual do mercado da advocacia no Brasil.

A própria Lei das Estatais, em seu artigo 32, inciso IV, contribui para isso ao estabelecer “adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão para aquisição de bens e serviços comuns”.

Ou seja, ressalvadas as raras hipóteses de inexigibilidade de licitação, e considerando que licitação é a regra (1), a realidade do mercado consumidor de serviços jurídicos impõe repensar o tema aqui abordado, inclusive por uma questão de sobrevivência em mercado tão competitivo como o atual mercado da advocacia, onde o valor dos honorários tem sido cada vez mais achatado.

Em tempos de advocacia voltada ao enfrentamento das demandas de massa, em que se veem envolvidas grandes empresas, inclusive estatais, não soa ofensivo ou antiético reputar comuns grande parte dos serviços jurídicos prestados por boa parcela dos profissionais da advocacia e pelas sociedades de advogados.

Sem demérito, demandas de massa caracterizam-se pela repetição em série das queixas, das defesas e dos respectivos julgamentos, de modo que, em verdade, o patrocínio ou defesa de causas judiciais, nessas hipóteses, quase nunca podem ser considerados “serviços técnicos profissionais especializados”.

Pelo menos é assim que parece pensar o mercado consumidor dos serviços de advocacia voltados a essa realidade.

O Tribunal de Contas da União, inclusive, “tem entendido que o serviço advocatício, dependendo do caso, pode ser enquadrado como comum”, uma vez que “Frente a qualquer contratação, somente pelas circunstâncias do mercado próprio de cada serviço poderá ser esclarecido se o caso atende ou não à condição de comum, assim entendidos aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado” (2).

A propósito, para Marçal Justen Filho, a definição legal de serviço comum é insuficiente e “pouco útil porque todos os bens e serviços licitados podem e devem ser objetivamente definidos no edital e sempre mediante especificações usuais no mercado” (3).

Importa perceber que o TCU já considerou que “sendo o foco da contratação a atuação em Juizados Especiais, os quais envolvem causas de menor complexidade” (2), os serviços prestados nesse contexto inegavelmente devem ser considerados comuns.

Nesse ponto, convém destacar entendimento adotado pelo Ministro do Tribunal de Contas da União Marcos Vinicius Vilaça no voto condutor do Acórdão nº 2079/2007-TCU-PLENÁRIO, Processo TC-009.930/2007-7 (4):

“51. De tudo isso, percebe-se que o pregão apenas é vedado nas hipóteses em que o atendimento do contrato possa ficar sob risco previsível, pela dificuldade de transmitir aos licitantes, em um procedimento enxuto, a complexidade do trabalho e o nível exigido de capacitação. Logo, a eventual inaplicabilidade do pregão precisa ser conferida conforme a situação, pelo menos enquanto a lei não dispuser de critérios objetivos mais diretos para o uso da modalidade. E ouso imaginar que, pelos benefícios do pregão, no que concerne à efetivação da isonomia e à conquista do menor preço, o administrador público talvez deva ficar mais apreensivo e vacilante na justificativa de que um serviço não é comum do que o contrário”.

Mais que isso ainda, o TCU tem determinado que a modalidade licitatória pregão deve obrigatoriamente ser utilizada para fins de contratação de serviços advocatícios comuns, conforme se vê do seguinte trecho do Acórdão 868/2016 do Plenário da Corte de Contas (5):

“Se o CRMV/DF considerou os serviços licitados com sendo comuns, deveria ter utilizado a modalidade pregão, e não carta-convite, em atenção ao art. 4º do Decreto 5.450/2005. Cumpre destacar que este Tribunal entende cabível o uso da modalidade pregão para a contratação de serviços advocatícios, como no Acórdão 1.336/2010 – TCU – Plenário, mencionado no informativo de jurisprudência do TCU sobre licitações e Contratos 20.”

E quanto à questão de valores de honorários considerados aviltantes, a Corte de Contas já teve oportunidade de ponderar que “os preços dos serviços não são tabelados, no exato sentido da palavra: de fato, os valores apresentados pela OAB tratam-se de meros referenciais mínimos e máximos. Aliás, vale ressaltar que esta Corte não pretende – nem pretendeu em momento algum – estimular a mercantilização dos serviços advocatícios (prática que poderia ser considerada como pouco ética por significativa parcela dos advogados), mas sim democratizar as oportunidades de contratação com aqueles que recebem recursos públicos” (2).

Em verdade, o lançamento de propostas em valores aviltantes para contratação de serviços advocatícios há muito é uma realidade no mercado, independentemente da natureza privada ou pública do proponente.

Não sendo o caso aqui de buscar explicações históricas ou sociológicas para tal fenômeno, importa aos advogados, e às sociedades em especial, estarem preparadas para se adequar à realidade que se impõe, reduzindo custos e fazendo uso da tecnologia à disposição, de modo a continuar prestando serviços advocatícios de excelência, comuns ou altamente especializados, sem se submeterem, porém, ao aviltamento do preço do serviço, que, se em primeiro momento seduz pela contratação e ampliação da carteira, necessariamente comprometerá a excelência dos serviços futuros da sociedade com risco de reposicioná-la a pior no mercado.

REFERÊNCIAS

(1) “Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos a ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados – em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade – que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação.’ (STJ, 2ª Turma, REsp 436869/SP, Min. Rel. João Otávio de Noronha, data do julgamento: 6/12/2005, DJ de 1º/2/2006.)

(2) Acórdão nº 1336/2010 – TCU – Plenário TC-011.910/2010-0

(3) Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo – 4. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 391.

(4) Acórdão nº 2079/2007– TCU – Plenário TC-009.930/2007-7

(5) Acórdão nº 868/2016 – TUC – Plenário – REPR 004.890/2014-0

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